Suele ser habitual que un cliente solicite asesoramiento acerca de si puede o no incurrir en responsabilidades legales, por el hecho de incluir en su sitio web corporativo, enlaces o links a otras terceras páginas o sitios web, en dónde es claro que pueden existir contenidos protegidos.
En primer término, conviene recordar cuales son los distintos métodos que suelen utilizarse habitualmente para enlazar (linking) a otras páginas y contenidos. El primero de ellos, y el más común, es el llamado “hipervínculo” (hyperlinking), que lo que supone es que, con un solo clic, el usuario de una página web tendrá acceso a la home page de un segundo sitio web. Por otro lado, y en similares términos, están los “enlaces profundos” (o “deep linking”), que sería el método, por el que el enlace lleva al usuario, igualmente a través de ese clic, no ya a la página de inicio de ese otro sitio web, sino a páginas y contenidos, que van más allá de la página de inicio o homepage. Y finalmente, debemos referirnos a los llamados “enlaces enmarcados” (framing) e incrustados (embebding), que consisten en que el sitio web hace que el navegador del usuario establezca una conexión automática (por tanto, sin necesidad de un clic) con otro sitio web, llevándole a mostrarle determinados contenidos. Por tanto, los dos primeros enlaces requieren necesariamente que el usuario los active a través de un clic, mientras que los dos últimos el linking es automático.
Visto lo anterior, cabe preguntarse, ¿es o no legal incluir en nuestros sitio web enlaces a otros sitios o páginas webs?; ¿supone ello un acto de “comunicación pública”?; ¿Se requiere la autorización del titular de los contenidos protegidos?.
El art. 3.1. de la Directiva 2001/29/CE, establece que los estados miembros deben establecer, en favor de los autores, el derecho exclusivo de éstos a autorizar o prohibir cualquier comunicación pública de sus obras y creaciones. Pero, por otro lado, la propia normativa referida ya prevé que debe buscarse un justo equilibrio entre el interés de los derechos de autor (y derechos afines) en la protección de su derecho de propiedad intelectual, y por otro parte, la protección de otros intereses y derechos fundamentales de los usuarios, como son la libertad de expresión y de información, así como el interés general.
En este punto de búsqueda de ese equilibrio, y con motivo de una petición de decisión prejudicial, se ha pronunciado el TJUE (Sala Segunda) en su Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2016, en la cuestión litigiosa que enfrentaba en los tribunales holandeses, a la editorial de la revista Playboy, y al titular de una página web de contenidos sensacionalistas, que incluía en su sitio web un enlace a un servidor que a su vez daba acceso libre a determinadas fotografías todavía no publicadas por la referida editorial.
Dicha sentencia establece un hito importante, y a tener en cuenta, en el sentido de establecer cómo deberá interpretarse, en el actual entorno de comunicación digital y de la sociedad de la información, el concepto de “comunicación pública”, previsto en el art. 3.1 de la referida Directiva.
La sentencia, como decíamos, resulta relevante, desde el momento que establece un concepto amplio y novedoso de “comunicación pública”. Esto es, conforme a la misma, para conocer qué se entiende por dicho concepto señala que no cabe limitarse al significado que ofrecen los dos términos asociados y que incluye dicho concepto (esto es, que exista un “acto de comunicación” de una obra, y que la comunicación sea “publica”), sino que para ello, remitiéndose la propia sentencia a jurisprudencia anterior del propio TJUE, debe exigirse una apreciación individualizada, que deberá tener en cuenta otros “criterios complementarios” de naturaleza no autónoma, esto es, dependientes unos de otros.
Esto es, en primer lugar, debe considerarse y tenerse en cuenta el carácter deliberado de la intervención del usuario que coloca el link o enlace. En este sentido, un usuario llevará a cabo un “acto de comunicación”, cuando interviene con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, dando acceso a sus clientes a una obra protegida. Es decir, que, sin su intervención, dichos clientes no podrían, en principio, tener acceso a dichos contenidos protegidos. En segundo lugar, hay que tener en cuenta el concepto de “público”, que se refiere, tal y como indica el TJUE; a un número indeterminado de destinatarios potenciales que resulte considerable. Se introduce aquí el concepto de “público nuevo”, esto es, un público distinto que no fue considerado o tenido en cuenta por el autor cuando autorizó la comunicación de su obra al público; y, en tercer lugar, el “carácter lucrativo” de esa comunicación pública.
En su argumentación, la sentencia del TSLUE, haciendo referencia a jurisprudencia anterior, parte de la base de que no debe considerarse que constituye una “comunicación pública” la colocación en un sitio web de enlaces o hipervínculos que remiten, sin más, a obras o contenidos, disponibles libremente en otro sitio de Internet, y con el consentimiento del titular (el acto de comunicación no se ha efectuado a un público nuevo). Serían éstos los supuestos más cotidianos o habituales, y considerar que dichos enlaces requieren en cualquier caso la autorización del titular de los contenidos tendría consecuencias muy restrictivas para la liberta de expresión y de información, y no respetaría el ya referido justo equilibrio de derechos y libertadas, y más en el entorno digital y de Internet. No es razonable exigir a los particulares que deseen colocar vínculos comprobar si el sitio web, al que remiten sus enlaces dan acceso a obras protegidas, y comprobar si los titulares de los derechos de autor, han autorizado o no su publicación en Internet.
Pero qué ocurre, como en el caso estudiado, si la colocación de dichos enlaces o hipervínculos remite a obras protegidas disponibles libremente en otro sitio web, pero sin la autorización de su titular. ¿Constituye por parte de la empresa o usuario que ha colocado el enlace un acto de “comunicación pública”?. Debemos aquí atender y analizar los referidos criterios complementarios. Esto es, si el usuario sabía o debía saber que el enlace que ha colocado de acceso a obras publicadas ilegalmente en Internet, como claramente ocurre en el caso estudiado, en dónde el titular del sitio web había sido advertido y compelido por los titulares de los derechos de autor para su retirada, procede considerar entonces que el suministro de dicho vínculo sí constituye un acto de comunicación pública. Aprovecha la sentencia para indicar, que la misma conclusión debería alcanzarse cuando el enlace permite a los usuarios eludir medidas restrictivas adoptadas por el sitio web al que se dirige el enlace (por ejemplo, accediendo a un sitio reservado para abonados).
La sentencia establece una presunción iuris tantum, en el sentido de que podrá ser considerado un “acto de comunicación” que vulnera los derechos de autor, pudiendo no obstante ser enervada dicha presunción, cuando la colación de los enlaces se efectúa con ánimo de lucro, por lo que, en estos casos, será preciso que quién proceda a la colocación de un enlace o hipervínculo lleve a cabo las comprobaciones necesarias para asegurarse de que los contenidos no se han publicado ilegalmente en el sitio Web al que lleven los referidos enlaces. Por tanto, quién se lucra ofreciendo contenidos protegidos con derechos de autor, deberá comprobar previamente que el autor ha dado su autorización a la publicación de su obra o contenidos en dicho sitio web.
